مدونة الأسرة.. توازن الحضانة والولاية في ظل العمل القضائي الاستعجالي

ورقة بحثية بعنوان:

توازن الحضانة والولاية في ظل العمل القضائي الاستعجالي

آليات تحقيق المصلحة الفضلى للطفل

نحو قضاء أسري متخصص

تم عرضها ضمن أشغال الندوة الوطنية:

مدونة الأسرة بين رهانات التعديل

ومتطلبات المحافظة على مقاصد الشريعة وخصوصيات المجتمع المغربي

مقدمة:

يعرف قانون الأحوال الشخصية في المغرب تقدما وتطورا مطردا ، تحكمه التحولات المجتمعية السريعة خاصة خلال العقدين الأخيرين ، في ظل التحولات المعرفية والتكنولوجية والفكرية ، وقد تميزت مدونة الأسرة لسنة 2004 بأنها طفرة فكرية وشرعية ، مقارنة مع مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1958( ظهير شريف 1.58.19 بتاريخ 25 يناير 1958)، التي ” شكلت في إبانها لبنة أولية في صرح بناء دولة القانون وتوحيد الأحكام..”^([1]) كما جاء في ديباجة مدونة الأسرة ^([2])،مع جعل مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين، ذلك أن الوعي العالمي بحقوق النساء والطفل ، جعل التشريع الأسري يأخذ منحى حقوقيا واضحا وليس تنظيميا فقط ، خاصة مع ما قررته اتفاقية حقوق الطفل بخصوص ” الـمصلحة الـفضلى  للطفل ” ولا سيما المادة 3 التي تنص على أنه “. في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية، يولي الاعتبار الأول لـمصالح الطـفل الـفضلى” .

وإذا كانت مجموعة من المواضيع الأسرية قد نالت حظها الوافر من التناول القانوني ، والنقاش المجتمعي ، فإن رعاية الطفل وضمان تنشئته السليمة ، يتطلب بدل جهد إضافي في مقاربة وضعيته ،بعد انفصال الزوجين ، فتبرز قضية الحضانة و الولاية باعتبارهما حقا للطفل وواجبا لضمان رعايته والنظر في كافة شؤونه .

وارتباط الحضانة والولاية من بين الإشكاليات القانونية التي لم تحض بالمقاربة الشاملة في ظل الوعي الحقوقي والنوازل التي تناولها الاجتهاد و العمل القضائي وكذلك من أجل ضبط التوازن بين الأطراف المعنية بمدونة الأسرة باعتبارها مدونة قانونية للزوجين / الطليقين وكذلك الأطفال.

تحاول هذه الورقة مقاربة الموضوع و مسألة ارتباط الحضانة بالولاية، وسبل استخلاص نظرة متكاملة حولها بالنظر للمصلحة الفضلى للطفل على اعتبار أن انفصال عرى الزوجية يؤثر مباشرة وبشكل كبير جدا ومستمر على الطفل ، نحاول كذلك استثمار تطور آليات عمل أقسام القضاء الأسري بالمحاكم وكذا خطط تطوير وظائف المساعدة الاجتماعية من أجل وضع تصور لأسس قضاء أسري متخصص متشبع بقيم الأسرة ورعاية كل أطرافها ، واقتراح تعديلات الفصول المنظمة للحضانة بالقسم الثاني من الكتاب الثالث من المدونة وكذا المادة 231  من المدونة المتعلقة بأصحاب النيابة الشرعية وتعزيز آليات الوساطة بتمديد اختصاصات مجلس العائلة إلى ما بعد الطلاق باعتباره مجلسا للأسرة ورعاية المحضون في ارتباط بالمكلف بالحضانة والولاية .

وتكمن أهمية الموضوع في نظرته العلمية العملية للولاية على المحضون ، بفضل غنى وواقعية الرصيد الفقهي للمذهب المالكي بالمغرب الإسلامي، الذي تلقاه الناس بارتياح مقارنة مع أحكام الأسرة المعتمدة على المذهب الحنفي في مصر^([3]) .كذلك تجديد و تجريد مفهوم الولاية، في ظل المعاني اللغوية والقواعد الفقهية المعززة لمقاصد الشريعة ، خاصة مع مناسبة إصلاح مدونة الأسرة المغربية التي دعى إليها أمير المومنين جلالة الملك محمد السادس و كذلك اتساع أفق المشرع نحو مصادر التشريع المعتمدة في الدستور المغربي والتي تتخذ من الحكمة الإنسانية المجسدة في الاتفاقيات الدولية، ملهما لتجديد فهم وتطبيق أحكام الشريعة الغراء التي هي رحمة كلها وحكمة كلها وعدل كلها.

ولبسط هذه المقاربة وبيان دوران الحضانة والولاية مع المصلحة الفضلى للطفل وجودا وعدما والسعي لمأسسة  رعايتها و تنظيمها، نتناولها كما يلي:

المبحث 1 :الولاية على المحضون.

• الولاية فقها وقانونا:

أ-    أركان الولاية ومقاصدها.

ب – الولاية والمصلحة الفضلى للطفل .

• الولاية على الطفل :

أ- مميزاتها وخصائصها .

ب – الترابط بين الحضانة والولاية .

المبحث 2 :الحضانة والولاية بعد الطلاق :

• اجتهادات القضاء الاستعجالي في سفر المحضون.
• تطوير مؤسسة الولاية :
• تفعيل وتوسيع أدوار المساعدة الاجتماعية لوزارة العدل ومؤسسات رعاية الطفولة.
• إحداث الجدول الوطني للخبراء الأسريين ومؤسسات الوساطة.
• تحديث مجلس العائلة/ مجلس الولاية .

المبحث 1 : الولاية على المحضون

تناول الفقه الولاية في عدة أبواب ، وميز بين الولاية الخاصة و الولاية العامة أي مجال كل من القانون الخاص والقانون العام ، فجاءت الولاية في باب النكاح كولاية على المرأة وفي باب النيابة الشرعية عن القاصر او المحجور بينما بسطت الولاية العامة في مجال الحكم و السياسة الشرعية ، لذلك وجب تعريف الولاية و تحديد نطاقها وتمييز الولاية على المحضون باعتبارها ولاية خاصة منظمة في قانون الأسرة.

• الولاية فقها وقانونا :

يعد تحرير معاني المصطلحات والألفاظ من أهم الخطوات العملية في فهم مراد المشرع ، ويعتمدها الفقه والتفسير القضائي لتطبيق النص القانوني تطبيقا سليما ” فالتشريع الوضعي هو من صنع البشر، ولابد أن يحمل صفاتهم وخصائصهم ، وأهمها العجز وقلة الحيلة ، وعدم بلوغ الكمال …إن إبراز غموض النص التشريعي يقتضي منا نفض الغبار عن مدلوله ” ^([4]) فما هو مدلول الولاية ؟

وَليَ : الْوَاوُ وَاللامُ وَالْيَاءُ: أَصْلٌ صَحِيحٌ يَدُلُّ عَلَى قُرْبٍ

مِنْ ذَلِكَ الْوَلْيُ:الْقُرْبُ ، يُقَالُ:تَبَاعَدَ بَعْدَ وَلْيٍ، أَيْ قُرْبٍ. وَجَلَسَ مِمَّا يَلِينِي، أَيْ يُقَارِبُنِي.وَالْوَلِيُّ:الْمَطَرُ يَجِيءُ بَعْدَ الْوَسْمِيِّ، سُمِّيَ بِذَلِكَ لِأَنَّهُ يَلِي الْوَسْمِيَّ.

وَمِنَ الْبَابِ الْمَوْلَى:الْمُعْتِقُ وَالْمُعْتَقُ، وَالصَّاحِبُ، وَالْحَلِيفُ، وَابْنُ الْعَمِّ، وَالنَّاصِرُ، وَالْجَارُ ; كُلُّ هَؤُلاءِ مِنَ الْوَلْيِ وَهُوَ الْقُرْبُ. وَكُلُّ مَنْ وَلِيَ أَمْرَ آخَرَ فَهُوَ وَلِيُّهُ. وَفُلَانٌ أَوْلَى بِكَذَا،أَيْ أَحْرَى بِهِ وَأَجْدَرُ….، وَالْوَلاءُ:الْمُوَالُونَ. يُقَالُ هَؤُلاءِ وَلاءُ فُلانٍ.وَالْوَلاءُ أَيْضًا:وَلاءُ الْمُعْتَقِ، وَهُوَ أَنْ يَكُونَ وَلاؤُهُ لِمُعْتِقِهِ، كَأَنَّهُ يَكُونُ أَوْلَى بِهِ فِي الإرْثِ مِنْ غَيْرِهِ إِذَا لَمْ يَكُنْ للْمُعْتِقِ وَارِثُ نَسَبٍ.وَالْبَابُ كُلُّهُ رَاجِعٌ إِلَى الْقُرْبِ. ^([5])

ووردت الولاية في كتاب الله في قوله عز وجل : (هُنَالِكَ ٱلْوَلاَيَةُ لِلَّهِ ٱلْحَقِّ هُوَ خَيْرٌ ثَوَاباً وَخَيْرٌ عُقْباً) ^([6]) ،لغة أهل الحجاز “الوَلاية” في الدين والتولي مفتوح ،وفي السلطان مكسور وتميم تكسر الجميع. ^([7])

وقد قرأ الأعمش وحمزة والكسائي «الوِلاية» بكسر الواو، الباقون بفتحها، وهما بمعنًى واحد كالرِّضاعة والرَّضاعة. وقيل: الوَلاية بالفتح من الموالاة؛ كقوله عز وجل (ٱللَّهُ وَلِيُّ ٱلَّذِينَ آمَنُوا) ^([8])، وبالكسر يعني السلطان والقدرة والإمارة؛… وقال أبو عبيد: إنها بفتح الواو للخالق، وبكسرها للمخلوق.⁽[9]⁾

 والحقيقة المتجلية من خلال الجمع بين المعاني السابقة، تفيد أن «الوَلاية» بالفتح قرب من الله و «الوِلاية» بكسر الواو قرب من السلطان .

و هذا المفهوم بلا ريب انعكس على الدلالة الفقهية ثم القانونية للولاية باعتبارها التزاما بالقرب و الرعاية من جهة والتزاما بالعمل بمقتضى مقاصد الولاية ومصالح أطرافها من جهة ثانية، خاصة في مجال الولاية على المال التي تدخل في باب الحجر والولاية على النفس في ولاية النكاح والنيابة الشرعية .

كما أن الولاية العامة باعتبارها قربا من السلطان، وعملا بأمره وما ولى من ولايات، تلبست بمعاني التسلط والتمكن فعُرِّفت بأنها” نفوذ التصرف على الغير شاء أو أبى “^([10])

وقد قرنتها مدونة الأسرة بالنيابة الشرعية عن القاصر إلى جانب الوصاية والتقديم .^([11])

• أركان الولاية ومقاصدها.

الولاية التزام مصدره القانون أو الإرادة المنفردة ، فهي إما ولاية عامة أو ولاية خاصة، ويندرج تحت الولاية الخاصة: الولاية الشرعية الأسرية وهي واجبة شرعا ، وتخضع لرقابة القضاء ومن الولاية الخاصة الوكالة بإذن الموكل ، والوصية ونظارة الوقف ، فصاحب الولاية :

• الأب أو الجد ومقتضاها تفويض الشارع لهما التصرف لافتراض سعيهما لمصلحة القاصر وهي لازمة له.
• المأذون له بالتصرف وهو الوكيل ومقتضى تصرفه أمر الموكل بمقتضى التعاقد وما أبيح من تصرف.
• الوصي فيشبه الوكيل من جهة تفويض التصرف ، وتشبه الولاية لافتراض الشفقة فتكون لازمة للوصي كما ذهب إلى ذلك أبو حنيفة خلافا للشافعي في أحد رأييه.
• ناظر الوقف يشبه الوصي من جهة تفويض الولاية ، ويشبه الأب من جهة أنه ليس لغيره تسلط على عزله.

فولايته الشرعية إما منوطة بصفة ، كالرشد ونحوه ، وهي مستمرة ، كالأبوة . وإما منوطة بذاته ، كشرط النظر لزيد ; وهو مستمر ، فلا يفيد العزل . كما لا يفيد في الأب ، بخلاف الوكيل والوصي ، فإنه يقطع ذلك العقد ، أو يرفعه . ^([12])

فأركان الولاية بالتفصيل:

المُوَلّى/الوَلِي  والمُوَلِّي و المُوَلّى عليه والصيغة الدالة على مقتضى التصرف.

وقد أناط الفقه الولاية بأصحابها بأوصاف تحقق المصلحة ، وهي إما اكتمال الشفقة والرعاية أو صفات خاصة تقتضي العمل وفق المصلحة مع رقابة ولي الأمر ومن ينوب عنه في خطة القضاء، للتدخل للعزل عند محيد الولي عن مقتضيات التصرف وفق المصلحة أو غياب شروط تحققها.

و قد ميزت مدونة الأسرة بين أنواع الولاية المعتبرة فقها ، ورتبت المادة 231 أصحاب النيابة الشرعية حرصا على تحديد الجهة المتخذة للقرار ومسطرة اتخاذه كذلك ، وجاءت الأم في المرتبة الثانية بعد الأب كنائبة عنه عند عدم وجوده أو فقده لمقتضيات النيابة الشرعية بفقدان الأهلية ، وفصل منشور وزير العدل عدد 52 بتاريخ 02/02/2005 في تطبيق المواد 231 و 240 و 250 من المدونة، مبينا حالات فقد مقتضيات الأهلية ، بإدراج المرض والغيبة باعتبارها سببا لتفويض بعد مقتضيات الولاية للأم ومنها “المصالح المستعجلة” التي لا تحتمل الانتظار ومثََّل لها بالوثائق الإدارية والعمليات الجراحية، ليتفق كل من الفقه والقانون على كون مصلحة المولى عليه هي ما يدور معه سند امتلاك الولاية وجودا وعدما .

فمقاصد الولاية تتجلى من خلال المقابلة بين الولاية والعداوة في مثل قوله عز وجل: (ادْفَعْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ فَإِذَا الَّذِي بَيْنَكَ وَبَيْنَهُ عَدَاوَةٌ كَأَنَّهُ وَلِيٌّ حَمِيمٌ)^([13]) و قوله عز وجل: (أَفَتَتَّخِذُونَهُ وَذُرِّيَّتَهُ أَوْلِيَاءَ مِنْ دُونِي وَهُمْ لَكُمْ عَدُوٌّ بِئْسَ لِلظَّالِمِينَ بَدَلا)، فالعداوة إضرار و مفسدة والولاية نفع ومصلحة.

و في المجال الأسري تستمد الولاية مقصدها من مفهوم القوامة ، باعتبار الأسرة مؤسسة اجتماعية فهي:  ” تجمع يجمع بين نوعي الانسان الذكر والأنثى ومن مقتضى أمور الحياة أن كل تجمع لا بد له من قائد ورئيس من بين أفراده يتولى مهام الجماعة ويدير شؤونها ويتحدث باسمها ويشرف عليها والمعقول المؤيد بالواقع يشهد على ذلك….فإنه فيما يتصل بالأسرة كتجمع فإنه لا بد أنها محتاجة لقيادة،وقد أناطها الشرع بالرجال .” ^{([14] )}

وتبعا لذلك جعل الشارع النفقة من مقـتضيات هذه القوامة في ارتباط بأركان الولاية ، فأوجب الإنفاق على الزوج  )وعلى المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف( ^([15]) ،فلا تكـلف المرأة  بالإنفاق وهي في حال الـضعـف، نفاسا وولادة وهي تحبس نفسها للإرضاع في حالة الطلاق.

ب – الولاية والمصلحة الفضلى للطفل

تقرر المادة 3 من اتفاقية حقوق الطفل على أنه: “في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الإدارية أو الهيئات التشريعية، يولى الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلى”. ^([16])

وتقرر الاتفاقية عددا من الحقوق الأساسية التي تشمل، من بين أمور أخرى، الحاجة إلى الحماية من إساءة المعاملة، والاستغلال، والإهمال ،وأهمية النمو البدني والعاطفي والإدراكي للأطفال. حيث تولي اهتمامًا خاصًا لدور الأسرة في توفير الرعاية للطفل، والاحتياجات الخاصة للأطفال المحرومين من بيئتهم الأسرية .

يقدم التعليق العام رقم 14 للجنة حقوق الطفل شرحًا إضافيًا لتفسير مبدأ المصالح الفضلى وتطبيقه فهو يعرفه بأنه مفهوم ثلاثي  الأوجه:

• حق جوهـري: حق الطفل في تقييم مصالحه الفضلى وإيلائها الاعتبار الأولي
• مبدأ قانوني: يعني أنه إذا كان الحكم القانوني مفتوحًا لأكثر من تفسير واحد، يجب اختيار التفسير الأكثر فعالية لخدمة مصالح الطفل الفضلى
• قاعدة إجرائية: عند اتخاذ قرار من شأنه أن يؤثر على طفل محدد أو مجموعة أطفال أو الأطفال بشكل عام،

يجب أن تتضمن عملية اتخاذ القرار تقييمًا للتأثير المحتمل )الإيجابي أو السلبي( للقرار على الطفل المعني وينبغي أن تستند قرارات إجراءات المصالح الفضلى في تحليلها إلى العوامل الأربعة التالية ^([17]):

• آراء الطفل، أو الوالدين، أو مقدم الرعاية وآراء أولئك المقربين من الطفل.
• وضع الطفل فيما يتعلق بالاسرة والعلاقات المقربة
• حاجات الطفل المتعلقة بهويته ونمائه.
• الاعتبارات التي تؤثر على سالمة الطفل وحمايته.

واعتبر الفقه أن ترتيب من أسندت لهم الولاية، إنما تم مراعاة لمصلحة المولى عليه والمولى فيه من نفس أو مال، ولذلك قدمت النساء على غيرهن في الحضانة، قال المتحف:

وَصَرْفُهَا إلَى النِّسَاءِ ألْيَقُ *** لأَنَهُنَّ في الأُمُورِ أَشْفَقُ

وقاعدة الشرع كما قاله القرافي في دخيرته أن يقدم في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها، ففي الحرب من هو شجاع مجرب يسوس الناس، وفي القضاء من هو فقيه متأيد بالدين والفراسة، وفي ولاية الأيتام من هو عارف بتنمية المال وقد يكون المقدم في باب مؤخرا في غيره ، فالمرأة مؤخرة في الإمامة مقدمة في الحضانة لمزيد شفقتها وصبرها فهي أقوم بمصالح الحضانة من الرجال “.^([18])

• الولاية على الطفل:

الولاية حق للطفل لضمان مصالحه المعتبرة وواجب على من أسندت  له الولاية ، ^([19])

يبين الغزالي الطريق في رياضة الصبيان وتأديبهم:
“والصبي أمانة عند والديه، …فإن عود الخير وعلمه نشأ عليه وسعد في الدنيا والآخرة وشاركه في ثوابه أبوه وكل معلم له ومؤدب ، وإن عود الشر وأهمل إهمال البهائم شقي وهلك وكان الوزر في رقبة القيم عليه والوالي له…” ^([20])

• مميزات الولاية على الطفل وخصائصها

كما سبق فالولاية على الطفل قرب وتولية لرعاية مصالحه ، بمقتضى صيغة التصرف التي يراقبها القضاء ويتتبع نتائجها تحت ضابط المصلحة الفضلى للطفل في نفسه وماله ، فتصبح الولاية خاضعة لمبدأ الالتزام بالنتيجة وتحقيق المصالح و تحت نظر القضاء وولايته العامة وتدور مع المصلحة حيث دارت.

• الولاية التزام بنتيجة:

خصص القانون الجنائي المغربي بابا مستقلا بالجنايات والجنح ضد نظام الأسرة والأخلاق العامة ( الفصول 449-504)، ووصف فيه الجرائم المتعلقة ب” ترك الأطفال أو العاجزين وتعريضهم للخطر بتركهم دون رعاية ^([21]) أو بيعهم ^([22]) ، وكذا جريمة استغلال الأطفال ^([23]) وعاقب على المحاولة بالعقوبة المقررة للجريمة التامة ^([24]) ” .

كما خصص الفرع الخامس للمقتضيات المرتبطة ب ” إهمال الأسرة ^([25]) ” وعاقب عليها بتوفر أركانها سواء عند التملص من واجبات الولاية على الأسرة أو المساس بحقوق الجنين :

1 – الأب أو الأم إذا ما ترك أحدهما بيت الأسرة دون موجب قاهر لمدة تزيد على شهرين وتملص من كل أو بعض واجباته المعنوية والمادية الناشئة عن الولاية الأبوية أو الوصاية أو الحضانة،

ولا ينقطع أجل الشهرين إلا بالرجوع إلى بيت الأسرة رجوعا ينم عن إرادة استئناف الحياة العائلية بصورة نهائية،

2 – الزوج الذي يترك عمدا، لأكثر من شهرين ودون موجب قاهر، زوجته وهو يعلم أنها حامل.

• الولاية منوطة بالمصلحة:

تقرر في مفهوم الولاية ومقابلتها للعداوة أنها رعاية لمصالح المولى عليه ،َ وتظل سارية ما دام لم يحصل رشد للطفل يمكنه من رعاية مصالحه و للولي أن يسحب الإذن الصادر للمحجور بالتصرف إذا تبين له عدم سداد تصرفاته بعد الترشيد بإذن الولي أو بقرار القاضي المكلف بشؤون القاصرين ، الذي يمكنه أيضا إلغاء قرار الإذن بطلب من الوصي أو المقدم أو النيابة العامة أو تلقائيا إذا تبت سوء التدبير في الإدارة المأذون بها . ^([26])

قال ابن رشد : ” الابن في ولاية أبيه مادام صغيرا ويخرج من الولاية ببلوغه وإن لم يشهد الأب على إطلاقه من الولاية. هذا إن بلغ معلوما بالرشد وليس للأب أن يرد من أفعاله شيئا، فإن بلغ وهو معلوم السفه فلا يخرجه الاحتلام من ولاية أبيه وأفعاله كلها مردودة غير جائزة ” ^([27])

الولاية على المحضون باعتباره صغيرا ، ضابطها ما فيه مصلحته من تصرفات وإلا كانت باطلة بحكم القانون أو قابلة للإبطال لمن له الحق ، فتكون تصرفات عديم الأهلية  باطلة ولا تنتج أي أثر ، فيما يعتبر وليه هو الناظر في تحقق النفع أو الضرر وبالتالي إجازة التصرف حسب المصلحة الراجحة للمحجور ضمن حدود النيابة الشرعية التي تبقى في جميع الأحوال تحت نظر القضاء ابتداء أو بالتحقيق.

ب – الترابط بين الحضانة والولاية .

سعى الفقه والتشريع إلى اعتبار المصلحة الفضلى للطفل ، فرغم تقديمه للأب في باب الولاية باعتبارها نيابة شرعية ^([28]) ، إلا أنه في ترتيب مستحقي الحضانة ، قدم الأم عن الأب ^([29]) إقرارا لمبدأ الشفقة المعروف للأم والمرأة عموما كما قرر ذلك ابن عاصم في تحفة الحكام ، بل إن المشرع المغربي خالف مشهور الإمام مالك بتقديم الأب على النساء في استحقاق الحضانة، ^([30]) غير مفصل بشأن سن المحضون الذي يعتبر حاسما في إسناد الحضانة للمرأة ، رغم الاستدراك الذي قام به المشرع في المادة نفسها ،حين أسند النظر للمحكمة عموما ، للتقرير على ضوء القرائن صيانة للمصلحة الفضلى للمحضون ، وإسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية ، وذلك عند تعذر قيام الأب وأم الأم بحضانة الطفل.

يبقى عنصر المصلحة الضابط المشترك بين الحضانة والولاية ” لذلك وأخذا بمصلحة المحضون ، يرى البعض، أن حضانة الأب في حالة زواج الأم لا يمكن أن تناقش بصفة مجردة ، إذ الأب نفسه قد يكون متزوجا بزوجة من غير أقارب المحضون، ولا يمكن إعطاء المحضون نفس رعاية الأم ولو كانت متزوجة بغير محرم المحضون ولذلك يرى أن تبقى الحضانة للأـم رغم زواجها، محافظة على مصلحة المحضون ولا يمكن المطالبة بإسقاط الحضانة حسب هذا الرأي. إلا عندما يثبت تضرر المصلحة المذكورة بزواج الحاضنة بالأجنبي عن المحضون .

ولذلك فإن أستاذنا الدكتور أحمد الخمليشي، يذهب إلى أن التعليل الفقهي لسقوط الحضانة بالزواج، ليس له أساس سليم ، وأنه يتعين البحث فيما ينجم عن زواج الحاضنة من ضرر للمحضون لإمكان إسقاط الحضانة، وأن ابن حزم ضعف الأحاديث والآثار التي يتم الاحتجاج بها في الموضوع ” ^([31]) .

وقد سار بعض القضاء على هذا الرأي حيث قضت المحكمة برفض طلب إسقاط حضانة الأم رغم زواجها، معتمدة على العلل التالية:

• إنه من المقرر قانونا أن الحضانة تسند لمن تتوفر فيه الشروط المنصوص عليها في المادة 173 من المدونة، ومنها القدرة على تربية المحضون ورعايته، ومراقبة تمدرسه؛
• ولئن كانت المادة 171من المدونة تخول الحضانة للأم ثم للأب ثم لأم الأم فإن مقتضيات المادة 186 تفرض على المحكمة مراعاة مصلحة المحضون بالدرجة الأولى عند تطبيق مواد الباب المتعلق بالحضانة.
• ثبت للمحكمة أن البنت تقيم مع والدتها رفقة زوجها وأخوتها من أمها وتحت حضانتها الفعلية مند صغرها، وأنها تنعم باستقرار نفسي مع والدتها، وتتابع دراستها بتفوق، فضلا عن أنها رفضت الانتقال للعيش مع والدها بشكل مطلق، وهو ما قد يشكل ضررا لها، الأمر الذي يجعل مصلحتها الفضلى تكمن في بقائها مع والدتها.

وعليه، قضت المحكمة برفض الطلب. ^([32])

وبذلك يقع الفصل بين استحقاق الحضانة بمجرد استحقاق الولاية بالنسبة للأب ، فبمجرد انتفاء حضانة الأم تعود للأب بحكم الولاية .

وفي العلاقة بين الحضانة والولاية، وخلافا للمشرع المغربي وباقي التشريعات العربية ، فصل المشرع الموريتاني وبين الانفصال بين الحضانة والولاية :

“الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره قدر المستطاع والقيام بتربيته ومصالحه، ولا تترتب عليها ولاية ” ^([33])

إلا أن المشرع الموريتاني ورغم تأسيسه على مشهور مذهب مالك، وتقريره اللجوء إليه في مالم تنص عليه مدونة الأحوال الشخصية ، فقد قرر أن الحضانة حق للحاضن.

المبحث 2: الحضانة والولاية بعد الطلاق

الحضانة التزام أصلي بحكم القانون على عاتق من له الولاية بالأصالة أو بالنيابة أو بالتعيين ،وقد وردت في المادة 163 من مدونة الأسرة بأنها :” حفظ ” الولد مما قد يضره والقيام بتربيته و مصالحـه ،^([34])  فهي على عاتق الزوجـين ما داـمت رابطة الزوجية قائمة. ^([35])

وقد رتب المشرع مستحقي الحضانة ، مراعاة لمصلحة المحضون.

إن أحكام الحضانة والولاية أثناء الحياة الزوجية داخل مؤسسة اجتماعية منظمة ، هي مؤسسة الأسرة ، لا يمكن تركها مستمرة على حالها بعد انفصام عرى الزوجية، المبنية على المسؤولية المشتركة في ظل مؤسسة منظمة القواعد، على أساس المودة والرحمة والرعاية المشتركة لكلا الزوجين كل فيما أسند له قانونا أو بحكم الوضع الإنساني المبني على تقسيم العمل والملكات والاستعدادات الفيزيولوجية والنفسية، العامة للعنصر البشري في وضعيته العادية ، إذ الشاذ لا يقاس عليه. ^([36])

• اجتهادات القضاء الاستعجالي في سفر المحضون.

تنص المادة 166من مدونة الأسرة على أنه: تستمر الحضانة إلى بلوغ سن الرشد القانوني للذكر والأنثى على حد سواء. وقبل وصول هذا السن لا بد من إيجاد آلية للنظر في مصالح المحضون الحياتية ،المتجددة والمستمرة، والتي زادت تعقدا مع تطور الحياة الاجتماعية ، إذ لم يعد تأديب الولد يقوم به أشخاص بل مؤسسات إدارية، كما أن التطور الاجتماعي جعل المرأة تضطلع بحريتها الشخصية خاصة مع استقلال ذمتها المالية عن الرجل ، سواء أثناء استمرارية الزواج أو بعد انفصامه، فأصبح للقضاء دور بارز في التوفيق والفصل في النزاعات والتقرير في الطلبات التي ترتبط بالمحضون وحياته الأسرية منها والاجتماعية.

فمن مستجدات مدونة الأسرة  إحداث مؤسسة جديدة تسمى ‘ قاضي الأسرة المكلف بالزواج ‘ و منحته اختصاص إصدار الإذن بالزواج للرشداء والقاصرين على حد سواء وكذا ذوي الإعاقة الذهنية و ملفات الزواج المختلط، إضافة للاختصاصات الأصيلة لمؤسستي قاضي التوثيق والقاضي المكلف بشؤون القاصرين.

مع بروز دور القضاء الاستعجالي في معالجة النزاعات والطلبات في مجال القضاء الأسري ومن بينها طلبات ” السفر بالمحضون ” حسب منطوق المادة 179 من المدونة وأن هذه الطلبات تدخل ضمن الأوامر الوقتية للقضاء الاستعجالي ^([37])،بالنظر للمنع المتعلق بالسفر بالمحضون خارج التراب الوطني رعاية لمصالحه ، حيث أنه في حالة رفض الموافقة على السفر بالمحضون خارج المغرب ، يمكن اللجوء إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك ، بشرط التأكد من الصفة العرضية للسفر ومن عودة المحضون إلى المغرب، باعتبار الأم هي حاضنته و” أن القانون يمنع السفر بالمحضون خارج المغرب دون موافقة وليه الشرعي  ” ^([38]) وأن ” إصدار أمر استعجالي بالموافقة على السفر بالمحضون خارج الوطن في إطار المادة 179 من مدونة الأسرة يقتضي ألا يتعارض ذلك مع حق الزيارة وصلة الرحم المقرر للأب كما يقتضي تقديم ضمانات كافية لإرجاع المحضون إلى أرض الوطن وإثبات الصفة العرضية للسفر ” ^([39]) وبناء عليه رفضت المحكمة الابتدائية بالحسيمة طلب السفر بالمحضون لقضاء العطلة الصيفية بالخارج ، رغم وجود والده في مدينة أخرى وإخلاله بحق الزيارة، معللة قرارها بأن جلسة البحث وأن الحاضنة لم تبين الصفة العرضية للسفر ، رغم دفعها بكون ولدها يتابع دراسته بالمغرب وأن نقطه حسنة وأن أباه أهمله بعدم تنفيذ حكم الزيارة ،وهو ما أيدته محكمة النقض ^([40]).

وعلى نفس النهج وإعمالا لسلطتها التقديرية ، أيدت محكمة النقض بمقتضى قرارها عدد 505 بتاريخ 02 نونبر 2021 ، قرار محكمة الاستئناف بالناظور المؤيد لرفض طلب العارضة بالسفر بمحضونها خارج أرض الوطن، علما أنها أدلت بشهادة اللفيف حول غيبة الولي الشرعي للمحضون والذي عارض في منح المدعية الإذن المطلوب لما سينتج عن الإذن بالسفر من حرمانه من حقه في صلة الرحم مع ابنه وزيارته، وأن المدعية لم تدل بما يبرر مغادرة المحضون للتراب الوطني.

ونظرا لانفصام عرى الزوجية، والتي تكون عادة بسبب تعذر الحياة الزوجية بتفاقم النزاع والمشاكل الأسرية، فإن الولي الشرعي يميل إلى رفض سفر المحضون حتى ولو تبين أنه لا يقوم بواجبات الحضانة التي على عاتقه، ويعتبرها حقا من حقوقه وليست واجبات نحوه، لصالح المحضون، تضمن متابعة وضعيته التربوية والسهر على توازنه النفسي ، من أجل ذلك اعتبرت المحكمة الابتدائية بمراكش أن ” تقديم الدعوى ضد المدعى عليه يشكل في حد ذاته رفضا للسفر بالمحضونين إلى الخارج ، الأمر الذي يبرر تدخل قاضي الأمور المستعجلة لتطبيق مقتضيات المادة المذكورة -179 من مدونة الأسرة – خاصة وأن الصفة العرضية للسفر وعودة المحضونين إلى المغرب ثابتين من خلال ظاهر الوثائق لكون المدعية لها عمل قار بالمغرب وكون المحضونين تلميذين بمؤسسة تعليمية خاصة ” ^([41])

• تطوير مؤسسة الولاية :

إن الولاية ليست غاية في ذاتها ، وليست حكما شرعيا تعبديا غير معقول المقاصد، بل اعتمد الفقه فيه على ما يحفظ مصالح المحضون أو القاصر ، وتجلى ذلك في تدخل المشرع فيما يخص ولاية النكاح بجعلها حقا للمرأة بعد أن استأثر بها الولي ، رغم تنبيه الشرع على مخاوف العضل واستغلال اليتيمة ،إذ الأمور بمقاصدها .

كما ثبت أن ” النساء شقائق الرجال في الأحكام ” إذ القواعد المطبقة على مؤسسة الأسرة وهي قائمة، والتي تنظمها القوامة ، لم يعد لها محل وقد انحلت عرى هذه المؤسسة بالطلاق ، وأسس كل من الطلقين أسرة جديدة ، ولم يعد للمساكنة الشرعية موضوع ،أمام تعقد الحياة الاجتماعية وتوسع آفاق العمل والسفر لجميع الأشخاص .

ونظرا لانخراط المغرب في اتفاقية حقوق الطفل ، وكذا ضمان التنشئة الاجتماعية السليمة للمحضون ، فإن مسار تطوير القضاء الأسري ودوره الاجتماعي وجب أن يواكب هذه المستجدات والاستحقاقات، خاصة مع حرص المشرع المغربي بتوجيهات ملكية، على تحديث القضاء الأسري بتوفير بنايات مستقلة لأقسام قضاء الأسرة ^([42])، وكذا تعديل وتحديث مدونة الأسرة لتواكب التغيرات والتحديات الاجتماعية.

أ – تفعيل وتوسيع أدوار المساعدة الاجتماعية لوزارة العدل ومؤسسات رعاية الطفولة.

من مقتضيات الحضانة والتي ترتبط بمضامين رعاية المحضون و بمقتضيات تصرف متولي الحضانة ، نصت المادة 169 من مدونة الأسرة على مجموعة من الواجبات :

• واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي.
• المبيت عند حاضنته تحت رقابة القضاء لتحديد المصلحة الفضلى للمحضون.
• المتابعة اليومية لواجباته الدراسية.

بالإضافة للمقتضيات القانونية المسندة لمجلس العائلة بخصوص تتبع الحضانة.

مما يتطلب في إطار مجهود وزارة العدل لتنظيم مهام المساعدات والمساعدين الاجتماعيين، إدراج مهام المراقبة والتتبع للمحضون، وتوسيع مهام خلايا التكفل بالنساء والأطفال ضحايا العنف المتواجدة بأقسام قضاء الأسرة ومحاكم الاستئناف، طبقا للمادة العاشرة من القانون رقم 103.13 المتعلق بمحاربة العنف ضد النساء، والذي نص على أنه “تحدث خلايا التكفل بالنساء ضحايا العنف بالمحاكم الابتدائية ومحاكم الاستئناف وبالمصالح المركزية واللاممركزة للقطاعات المكلفة بالصحة وبالشباب وبالمرأة وكذا للمديرية العامة للأمن الوطني والقيادة العليا للدرك الملكي.  واعتبار كل ما يمس باستقرار الطفل ومصالحه عنفا معنويا يجب أن تتخذ النيابة العامة بشأنه قرارات ، بعد البحث الاجتماعي للمساعد الاجتماعي وسجلات التتبع أو الشكايات والوشايات المبلغة للنيابة العامة.

ب – إحداث الجدول الوطني للخبراء الأسريين ومؤسسات الوساطة :

في مجال الوساطة والتعاون على إصلاح ذات البين صدر عن وزير العدل المرحوم محمد الطيب الناصري ، بتاريخ 24 دجنبر 2010 ، منشور حول التنسيق بين أقسام قضاء الأسرة والمجالس  العلمية من أجل التعاون عللا إصلاح ذات البين بين الزوجين ، ذلك أنه وحسب المنشور : على الرغم من الجهود المبذولة من طرف القضاء في إنجاح محاولة الصلح إلا أنه ومن خلال الاستراتيجية المرسومة من طرف الوزارة للارتقاء بأداء القضاء الأسري نحو الأحسن فالطموح كبير والأمل قوي في بذل مجهود أكبر وعلى نطاق أوسع لتحقيق نسبة كبيرة في الصلح في قضايا الأسرة.

وبعد 14 سنة من إصدار هذا المنشور يلاحظ أن الطلاق بسبب الشقاق تعدى كافة التصورات حيث أصبح يمثل أكثر من 80 بالمائة من أحكام التطليق وانتقلت أحكام التطليق من 7213 حكم سنة 2004 الى 33564 سنة 2010 وبلغت 49579 سنة 2012 لترتفع إلى 46801 سنة 2016 ، ووصل لأرقام مهولة هددت بالملموس استمرارية مؤسسة الأسرة إذ أصبحت نسب الطلبات المرفوعة من طرف الرجال توازي تلك المرفوعة من طلب النساء 78 % للنساء سنة 2006 مقابل تساويهما  سنة 2013 إذ 44 %  من الطلبات رفعت من طرف الرجال ،مما يتطلب إصلاحات عاجلة، تتجلى على الخصوص في توسيع شبكة المختصين في الوساطة والصلح وأن تدرج في تعديلات مدونة الأسرة المرتقبة ، تفاديا للشكلانية التي أصبحت تعرفها مسطرة الصلح المنصوص عليها في المادة 94 من مدونة الأسرة، والمنظمة بالمواد 95 و 96 و 97 ، وعلى هذا الأساس وجب إصدار الجدول الوطني للخبراء الأسريين ومؤسسات الوساطة ووضعه رهن إشارة القضاة والمتقاضين وتنظيم عملية اللجوء إليه سواء منها الوقائية قبل وقوع النزاع أو البعدية بأمر من المحكمة أو بطلب من الأطراف.

ج – تحديث مجلس العائلة/ مجلس الولاية .

في ظل المقترحات السابقة ، و بالنظر لمهام مجلس العائلة المشار إليه في المادة 82 من مدونة الأسرة تبعا لإجراء الصلح عند طلب الإشهاد على الطلاق ، والذي أعيد تفصيل مهامه تبعا للمادة 251 من المدونة بمناسبة إحصاء مال المحجور.

ففي المادة 82 من المدونة قرر المشرع أن للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة أو من تراه مؤهلا لإصلاح ذات البين .

وحول تطبيق مقتضيات المواد 231 و 240 و 250 من مدونة الأسرة ، صدر المنشور 52 عن وزير العدل بتاريخ 02/02/2005 ، بعد سنة من صدور مدونة الأسرة، يفصل تكوين مجلس العائلة ومهامه، حيث نص على أن المجلس يقوم بالتحكيم لإصلاح ذات البين ، وبإبداء رأيه في كل ما له علاقة بشؤون الأسرة .

إن الرئاسة القضائية لهذا المجلس تجعل منه المؤسسة صاحبة الولاية العامة لرعاية شؤون المحضون والقاصر ، وتبعد الأسرة عن شكليات التقاضي، التي تعطيها التواجهية صبغة تنازعية ما تلبث أن تهضم حقوق الأطفال وتجعل مصلحتهم الفضلى بعيدة المنال في ظل تفاوت الوازع الديني والأخلاقي بين الناس، في حين أن حماية الطفل وضمان تنشأته السليمة هي من مقتضيات الولاية العامة للقضاء التي لا يمكن للولاية الخاصة أن تجهضها، مع العلم أن الاجتهاد القضائي وإن كان من المصادر التفسيرية ” التي لا تجعل مادة القانون ملزمة ، ولكنها تسهم في تطويرها عبر تفسيرها وتوضيح الغامض منها وتكميل النقص الذي يعتريها.ويندرج ضمن هذه المصادر كل من الفقه والاجتهاد القضائي “^([43]).

خاتمة :

إن القضاء وخصوصا منه الاستعجالي قد أنشأ اجتهادات رائدة لم تصل بعد للإصدار القانوني لتعتبر حقوقا بقوة القانون ، وتخرج من مجال الاجتهاد والنظر الوقتي إلى مجال التشريع لما لها من ضمان للمصالح الفضلى للطفل والتي يتم تفويتها كلما ثم انتظار الحكم ، خاصة مع مساطر التبليغ الضامنة للتواجهية في حالة طلب السفر بالمحضون ، خاصة إذا كان الأب غائبا أو مسافرا خارج حدود الدائرة القضائية أو الحدود الوطنية ، ما دام القانون لا يقيد حركة الولي أو الحاضن ولا يفرض الرقابة على قيام الأب بوظائف الحضانة بمنعه من السفر وتتبع مهام الحضانة التي قررها الحكم القضائي المنهي لعلاقة الزوجية ، فوظائف الأب الحاضن لازات تعتبر حقا من حقوقه هو، وليست واجبات من حق الطفل.

كما أن ورود بعض المقتضيات التنظيمية في مناشير وزارية ، يجعلها غير ملزمة للقضاء، وخاصة مع الاستقلال المؤسساتي والتشريعي للسلطة القضائية ، فمنشور وزير العدل عدد 52 بتاريخ 02/02/2005 بخصوص تطبيق المواد 231 و 240 و 250 من المدونة، لا يعتبر ملزما للمحاكم رغم كونه مفسرا ومفصلا للمقتضيات القانونية الواردة بمدونة الأسرة.

ولكون القضاء الأسري ، مرتبط بالحياة الاجتماعية لمختلف الشرائح الاجتماعية باختلاف مؤهلاتها الفكرية والتعليمية ، وفي مختلف البنيات الاجتماعية فإن ” الفصل في القضايا الأسرية من طرف القضاء من أشق وأصعب الأمور التي تعترض هذا الأخير بالنظر لما يعج به هذا النوع من النوازل من دفوعات بين الخصوم،والتي قد تبنى في بعض الأحيان على مغالطات،وعلى أسس غير سليمة ” ^([44])، فإن دور الوساطة والتحكيم سيبقى الوسيلة الناجعة لتخفيف حدة النزاعات وتخفيض حالات هدم عرى الأسرة المغربية، لما عرف عن الانسان المغربي من نزوع نحو الجانب الأخلاقي والديني وعناده إذا تعلق الأمر بالإخضاع القانوني الزجري أو المدني.

مما يجعل من الناجع التوقف عند المقترحات السابقة والنظر في جعلها ضمن التشريع الأسري، على قاعدة  ” النساء شقائق الرجال في الأحكام ” وتطبيقاتها القانونية والدستورية المغربية ^([45])

1. جعل الولاية ،مسـألة تنظيمية في مؤسسة الأسرة تحت رقابة القضاء تابعة للحضانة .
2. تفعيل وتوسيع أدوار المساعدة الاجتماعية لوزارة العدل ومؤسسات رعاية الطفولة.
3. إحداث الجدول الوطني للخبراء الأسريين ومؤسسات الوساطة :
4. تحديث مجلس العائلة/ مجلس الولاية .

والله من وراء القصد وهو الهادي سواء السبيل.

لائحة المصادر والمراجع

1. الجامع لأحكام القرآن ، القرطبي ،تحقيق عبد الله بن عبد المحسن التركي ، مؤسسة الرسالة ، الطبعة الأولى ، 2006.
2. الدور الإنشائي للاجتهاد القضائي في المادة المدنية – عزالدين بن المعطي الماحي ، مطبعة الأمنية الرباط ، ط 2 ،2024 .
3. المزهر في علوم اللغة و أنواعها ، جلال الدين السيوطي . منشورات المكتبة العصرية –بيروت -1986 .
4. القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة ، محمد مصطفى الزحيلي ، دار الفكر – دمشق ، ط3 -2009 .
5. الأشباه والنظائر ، جلال الدين السيوطي ، تحقيق محمد حسن إسماعيل ، دار الكتب العلمية ،2010 .
6. الجوانب الفقهية للقوامة الزوجية –دراسة مقارنة ، د.حسن صلاح الصغير عبد الله ،دار الجامعة الجديدة للنشر-الإسكندرية ، 2004.
7. البهجة في شرح التحفة مع حاشية التاودي، لعلي التسولي ، دار الفكرللطباعة والنشر.
8. إحياء علوم الدين – وبذيله المغني في تخريج ما في الإحياء من الأخبار للعراقي ، أبوحامد الغزالي ، المكتبة العصرية – بيروت 2021.
9. مواهب الجليل لشرح مختصر خليل ، للحطاب ، ضبط وتخريج زكريا عميرات ،  دار عالم الكتب .
10. “موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون والفقه في مسائل الأحوال الشخصية” ، عبد المجيد غميجة رحمه الله ،أطروحة لنيل الدكتوراة في الحقوق ، الرباط – 28 يوليوز 2000.
11. اتفاقية حقوق الطفل التي اعتمدتها الجمعية العامة لألمم المتحدة في 20 تشرين الثاني/نوفمبر 1989.
12. ‘القواعد الفقهية وأثرها في القواعد القانونية للاجتهاد القضائي ‘،منشورات مختبر التراث الفقهي تأصيل وتجديد ، منشورات كلية الشريعة بأكادير ، الندوة الدولية ل 26 و 27 فبراير 2020 ، الطبعة الأولى 2021، ص 487.

[1]–  مدونة الأسرة والاجتهاد القضائي المغربي  ، محمد بفقير ، منشورات دراسات قضائية ،مطبعة النجاح الجديدة ،ط 3 مزيدة 2014 ، ص 7.

[2] –  ظهير شريف رقم 22-04-1 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة.

[3]   الأحوال الشخصية ، محمد أبو زهرة ،  ط 2 طبع دار الفكر العربي ، ص 12.

[4] – الدور الإنشائي للاجتهاد القضائي في المادة المدنية – عزالدين بن المعطي الماحي ، مطبعة الأمنية الرباط ، ط 2 ،2024 ، ص179-180.

[5] – معجم مقاييس اللغة ، ابن فارس ،دار الفكر 1972، تحقيق وضبط محمد هارون  ص 141

[6] – سورة الكهف الآية 44.

[7]– المزهر في علوم اللغة و أنواعها ، جلال الدين السيوطي . منشورات المكتبة العصرية –بيروت -1986 ، ج2 ص: 277.

[8] – سورة البقرة ، الآية 256.

[9]– الجامع لأحكام القرآن ، القرطبي ،تحقيق عبد الله بن عبد المحسن التركي ، مؤسسة الرسالة ، الطبعة الأولى ، 2006، ج13 ،  ص.287.

[10]  – القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة ، محمد مصطفى الزحيلي ، دار الفكر – دمشق ، ط3 -2009 ، ج1 ،ص 486.

[11]  – المادة 229 من مدونة الأسرة.

[12] – الأشباه والنظائر ، جلال الدين السيوطي ، تحقيق محمد حسن إسماعيل ، دار الكتب العلمية ،2010 ،  القاعدة الثانية والثلاثون ، ص233.

[13] – سورة فصلت ، الآية 34.

[14] – الجوانب الفقهية للقوامة الزوجية –دراسة مقارنة ، د.حسن صلاح الصغير عبد الله ،دار الجامعة الجديدة للنشر-الإسكندرية ، 2004، ص 10.

[15] – سورة البقرة ، الآية 233.

[16] – اتفاقية حقوق الطفل التي اعتمدتها الجمعية العامة لألمم المتحدة في 20 تشرين الثاني/نوفمبر 1989.

[17] – تقييم المصالح الفضلى للطفل وتحديدها – المبادئ التوجيهية لعام 2021، مفوضية الأمم المتحدة السامية لشؤون اللاجئين .

[18] – البهجة في شرح التحفة مع حاشية التاودي، لعلي التسولي ، دار الفكرللطباعة والنشر،  ج1، ص 757

[19] –  قال السيوطي في الأشباه والنظائر نقلا عن ابن السبكي : ” ولاية الأب والجد ، وهي شرعية . بمعنى أن الشارع فوض لهما التصرف في مال الولد لموفور شفقتهما. وذلك وصف ذاتي لهما ، فلو عزلا أنفسهما ، لم ينعزلا بالإجماع ; لأن المقتضي للولاية : الأبوة ، والجدودة ، وهي موجودة مستمرة لا يقدح العزل فيها ، لكن إذا امتنعا من التصرف تصرف القاضي ، وهكذا ولاية النكاح لسائر العصبات. ” المرجع السابق ، ص233.

[20] – إحياء علوم الدين – وبذيله المغني في تخريج ما في الإحياء من الأخبار للعراقي ، أبوحامد الغزالي  ، المكتبة العصرية – بيروت 2021، ج3 ، ص 95.

[21] – الفصل 460 والفصل 462 من القانون الجنائي والمحدد للعقوبات إذا كان مرتكب الجريمة أحد أصول المجني عليه.

[22] – الفصل 467-1 من القانون الجنائي .

[23] – الفصل 467-2 من القانون الجنائي .

[24] – الفصل 467-3 من القانون الجنائي .

[25] – ظهير شريف رقم 1.02.172 صادر في فاتح ربيع الآخر 1423 (13 يونيو 2002)  بتنفيذ القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين :  يعتبر مهـملا الطفل من كلا الجنسين الذي لم يبلغ سنه ثمان عشرة سنة شمسية كاملة إذا وجد في إحدى الحالات التالية :

–         إذا ولد من أبوين مجهولين، أو ولد من أب مجهول وأم معلومة تخلت عنه بمحض إرادتها ؛

–         إذا كان يتيما أو عجز أبواه عن رعايته وليست له وسائل مشروعة للعيش؛

–         إذا كان أبواه منحرفين ولا يقومان بواجبهما في رعايته وتوجيهـه من أجـل اكتساب سلوك حسن، كما في حالة سقوط الولاية الشرعية، أو كان أحد أبويه الذي يتولى رعايته بعد فقد الآخر أو عجزه على رعايته منحرفا ولا يقوم بواجبه المذكور إزاءه.

[26] – المواد 226 و 227 من مدونة الأسرة.

[27] – مواهب الجليل لشرح مختصر خليل  ، للحطاب ، ضبط وتخريج زكريا عميرات ،  دار عالم الكتب ،  ج6 ص642.

[28] – المادة 231 من مدونة الأسرة .

[29] – المادة 171 من مدونة الأسرة .

[30] – قال ابن عاصم في التحفة : وَصَرْفُهَا إلَى النِّسَاءِ ألْيَقُ *** لأَنَهُنَّ في الأُمُورِ أَشْفَقُ .

[31] – “موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون والفقه في مسائل الأحوال الشخصية” ، عبد المجيد غميجة رحمه الله ،أطروحة لنيل الدكتوراة في الحقوق ، الرباط – 28 يوليوز 2000.

[32] –  يتعلق الأمر بحكم المحكمة الابتدائية بميدلت في الملف عدد 63/ صادر بتاريخ 29/09/2022 ( غير منشور)

[33] –  مدونة الأحوال الشخصية /الكتاب الأول /الباب الثاني/ الفصل الخامس / الفرع الثالث/ المادة 121.قانون 52.2001 بتاريخ 19 يوليو 2001 ، الجريدة الرسمية للجمهورية الإسلامية الموريتانية 15 أغسطس 2001 العدد 1004.

[34] – المادة 163 من مدونة الأسرة.

[35] – المادة 164 من مدونة الأسرة .

[36] –  “الشاذ يحفظ ولا يقاس عليه” قاعدة لغوية ، ورد في معناها الفقهي ما بسطه القرافي في فروقه في الفرق التاسع والثلاثين ومائتين : ‘ اعْلَمْ أَنَّ الْأَصْلَ اعْتِبَارُ الْغَالِبِ، وَتَقْدِيمُهُ عَلَى النَّادِرِ، وَهُوَ شَأْنُ الشَّرِيعَةِ’ ، أنظر : ” أنوار البروق في أنواء الفروق ، شهاب الدين القرافي، دار السلام للطباعة والنشر، 2001 ،ج4 ص 1265.

[37] – قضت محكمة النقض تحت عدد 100 بتاريخ 11 فبراير 2014 في الملف الشرعي عدد 835/2/1/2012( منشور على البوابة القضائية

للمملكة المغربية : https://juriscassation.cspj.ma/)، بأنه وبمقتضى الفصل 179 من ق.م.م فإن مقتضيات البابين الأول والثاني من القسم الرابع المتعلق بالمساطر الخاصة بالاستعجال تطبق في قضايا مدونة الأسرة ، وبالتالي فإن المحكمة تبقى مختصة للبث في النزاعات التي تتعلق بتلك القضايا المنصوص عليها في الفصل 179 وما يليه من ق.م.م والمادة 179 من مدونة الأسرة، وقضت بنقض الحك بعدم الاختصاص الصادر عن محكمة الاستئناف بخصوص الإذن بالسفر الممنوح لها من ابتدائية طنجة بخصوص طلب الإذن بالسفر تقدمت به الحاضنة معززة طلبها بتعهد والتزام نائبه الشرعي بالموافقة على سفر المحضون دون موافقته الكتابية المسبقة.

[38] –  قرار محكمة النقض عدد 502 بتاريخ 14 أكتوبر 2009 في الملف عدد 126/2/1/2008 ، منشور على البوابة القضائية

للمملكة المغربية : https://juriscassation.cspj.ma/ ،

[39] – قرار محكمة الاستئناف بالجديدة بتاريخ 08/03/2006 تحت عدد 100 في الملف عدد 649/05 منشور بمجلة الملف عدد 9 ص 251 .

[40] –  قرار محكمة النقض عدد 553 صادر بتاريخ 19 يوليوز 2016 في الملف الشرعي عدد 217/2/1/2016 ، منشور على البوابة القضائية

للمملكة المغربية : https://juriscassation.cspj.ma/

[41]  – حكم عدد 8/2023 بتاريخ 19/04/2023 في الملف الاستعجالي الأسري عدد 08/1150/2023 (غير منشور)

[42] – حسب” تقرير المجلس الأعلى للسلطة القضائية حول القضاء الأسري لسنة 2023 ” فإن 41 % من أقسام قضاء الأسرة تحتاج إلى إعادة توسعتها أو تهيئتها أو بناء مقر جديد .

[43] – الدور الإنشائي للاجتهاد القضائي في المادة المدنية – مرجع سابق ، ص13.

[44] – الدور الإنشائي للاجتهاد القضائي في المادة المدنية – مرجع سابق ، ص547.

[45] – القواعد الفقهية وأثرها في القواعد القانونية للاجتهاد القضائي :قاعدة النساء شقائق الرجال في الأحكام ، د.المدني الهرموش، منشورات مختبر التراث الفقهي تأصيل وتجديد ، منشورات كلية الشريعة بأكادير، الندوة الدولية ل 26 و 27 فبراير 2020 ، الطبعة الأولى 2021، ص 487.